如何应对《美国出口管制条例》新增对“地理空间图像自动分析软件”的出口管制？

据路透 道，美国政府在1月3日采取了措施来限制人工智能软件的出口，新规于1月6日生效，于3月6日前公开征求意见也已截止。根据新的规定，出口某些地理空间图像软件的美国公司必须申请许可，才能将上述软件发送到海外（加拿大除外）。

中国企业面临着哪些新的出口管制风险？如何应对？今天，我们刊发走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明等律师的文章，供关注美国出口管制及合规管理的读者参阅。

要 点

1、违反美国商务部工业和安全局（BIS）规定的主体还可能面临出口特权被剥夺的惩罚。被剥夺出口特权的主体将不得以任何方式参与受EAR约束的任何交易。

2、在此期间，美国政府可能会考虑向出口管制机制（export control regime）对“地理空间图像自动分析软件”提出关于多边管制的建议，要求出口管制机制中的其他参与国对此进行管控。

3、 若企业业务涉及美国出口管制受控物项，且该受控物项具有可替代性，则应当尽早进行替换，自美国之外的第三方采购相关软件，优化自身供应链。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

关于《美国出口管制条例》新增对

“地理空间图像自动分析软件”出口管制的浅析

文/蔡开明阮东辉 龙洋 陈怡菁 刘红梅

一、前言

2020年1月6日，美国商务部工业和安全局（BIS）发布联邦公 ，通过修订《出口管理条例》（“EAR”），对“地理空间图像自动分析软件”（“software specially designed to automate the analysis of geospatial imagery”）进行管制，并从1月6日起到3月6日止公开征求意见。这是美国商务部根据《2018年出口管制改革法案》（ECRA）针对新兴技术出台的措施。该措施于1月6日生效后，美国企业在出口上述物项时必须事先获得出口许可，否则不能将其出口、再出口或国内转运到除加拿大以外的其他国家或地区。

二、背景：美国《出口管制条例》（Export Administration Regulations, EAR）

EAR是商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）最早依据《出口管理法》（Export Administration Act，EAA）制定并实施的出口管制细则。但EAA并非一项永久性立法，几经修订和延期后于2001年失效，其后，EAR通过总统依据《国际突发事件经济权利法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）对其授权发布的总统令延续其效力。2018年8月13日，美国特朗普同意签署《2019财年约翰·s·麦凯恩国防授权法案》(John S. McCain National Defense Authorization Act)，其中就包括《2018年出口管制改革法案》（ECRA）。ECRA替代原EAA成为EAR的上位法和依据。这部法案旨在加强对管制物项的监管，防止管制物项被对管制对象所掌握，以保护美国经济和安全等方面的利益。

1、EAR受控物项

EAR受控物项经常被认定为“军民两用物品”，但根据EAR第734.3章，其管辖的物项包括纯民用物品、军民两用物品、恐怖主义或潜在的大规模杀伤性武器应用以及专用于军事用途但不受（International Traffic in Arms Regulations, ITAR）管制的物品。EAR管制的物项包括：

①、在美国境内的所有物项（包括在美国对外贸易区内的物项以及过境美国的物项）；

②、所有原产于美国的物项，不论位于哪个国家；

③、对于EAR第734.4(a)节中规定的受控物项，不存在最小占比原则，只要销售的物项中含有有关受控物项（无论占比多少），该物项就要受到EAR的管制；

④、对于EAR第734.4(c)节或第734.4(d)节中规定的物项，若超过了美国原产成分最小占比限额（De Minimus Rule），则该物项就属于EAR的管制物项（根据不同的物项和不同的物项销售地区，美国原产成分最小占比限额为10%或25%；对于中国内地和香港特别行政区而言，美国原产成分最小占比限额为25%）；

⑤、直接利用美国原产技术或软件而生产出来的外国制造物项【EAR第736.2(b)(3)节】；

⑥、在美国境外工厂生产的物项，且该工厂或该工厂的主要部件是美国技术或软件的直接产物【EAR第736.2(b)(3)节】。

2、商品管制清单（CCL）

EAR中建立了一份CCL（Commerce Control List，商品管制清单）。在该清单中，每一类管制物品都被归类在一项ECCN编码（Export Control Classification Numbers，出口管制分类 ）项下。每一项ECCN均详细阐述了该物项的性质以及受控原因。管制物项分为0-9十个大类，按照功能标准分为A、B、C、D、E共5组，根据受控原因（Control Reason）分为七类，按照实施多边管控或单边管控分为0-8或9两个大类。例如，新增受控的“地理空间图像自动分析软件”的ECCN编码为0D521，根据其编码前两项可知该物项的性质为 核原料、设施、设备及其他（第0类）软件（D组），受控原因（Reason for Control）为与商业相关的国家安全或外交政策原因（Commerce National Security or Foreign Policy Controls），并实施多边管控。

3、贸易国家列表（CCC）

在CCL中得知ECCN编码的受控原因后，结合CCC（Commerce Country Chart，贸易国家列表）即可确定该物项运输至特定国家是否需要申请相应的许可证。依据上述流程进行查询，即可得知中国属于0D521物项出口受制国。若主体希望向中国出口0D521物项，则需要先行获得相应的出口许可证，或满足规定的许可例外情形。

4、违规后果

违反EAR规定的主体可能会面临刑事与行政处罚。根据ECRA，刑事处罚包括最高20年的监禁与每项违法行为最高100万美元的罚金，或两项并罚。行政罚款包括每项违规行为300,000美元，或处以交易价值的两倍的罚款，以较高者为准。

违反EAR规定的主体还可能面临出口特权被剥夺的惩罚。被剥夺出口特权的主体将不得以任何方式参与受EAR约束的任何交易。此外，其他企业及个人以任何方式与被剥夺出口特权的主体进行受EAR约束的出口交易都属于违规行为。

三、ECCN 0Y521系列新增物项：“地理空间图像自动分析软件”

美国商务部经与国防部和国务院、以及其他有关机构的共同协商，认定管制该等物项的出口，因为该等物项可能为美国提供军事或情 优势，或者由于外交政策原因有管控权。依此，工业和安全局（BIS）通过于2020年1月6日发布联邦公 ，将该物项添加至ECCN 0Y521系列中的ECCN 0D521下。

（一）“地理空间图像自动分析软件”的定义

具体而言，此次实施管制的“地理空间图像自动分析软件”主要指为训练深度神经 络使其能自动分析地理空间图像和点云而“专门设计”，并具有以下功能的软件：

①.为实现从感兴趣目标中提取正负样本，提供图形用户界面，使用户能够从地理空间图像和点云中辨识目标（如房屋、车辆等）。

②.通过对正样本进行缩放，变色，旋转归一化，减少像素变化。

③.训练一个深度卷积神经 络，从正负样本中检测感兴趣目标。

（二）关于ECCN 0Y521系列物项的管制

ECCN 0Y521系列成立于2012年4月（77 FR 22191，2012年4月13日）。ECCN 0Y521系列用于容纳需要依据CCL进行管控但未在现有ECCN中标识的物项。该等物项通常为尚未包含在CCL中的新兴技术（包括新兴商品、软件及技术）。因此在美国政府决定为该等物项修订分配正式ECCN编码、或以EAR 99标识该等物项更为妥当的过程当中，该等物项将列于ECCN 0Y521系列下的物项列于EAR第774部分的第5 补编中，其中包括ECCN 0A521（硬件）、0B521（检测设备test equipment）、0C521（材料）、0D521（软件）和0E521（技术）。因为“地理空间图像自动分析软件”属于软件，其被归类至ECCN 0D521。

1、受控原因

若美国商务部经与国防部和国务院、以及其他有关机构的共同协商认定，由于该等物项可能为美国提供军事或情 的重大优势、或者由于外交政策原因，应当对该等物项的进行出口管制，则可决定将该等物项加入ECCN 0Y521系列下。

2、管制原因

0Y521系列物项的管制原因为RS 1（Regional Stability Column 1 Reasons，地域稳定性列1）。依据CCC，中国属于该管制原因的出口受制国。若主体希望向中国出口该等物项，则需要先行获得相应的出口许可证，或满足规定的许可例外情形。

3、管控的临时性

根据EAR的第742.6（a）（7）条的规定，0Y521系列为临时管制类别， 除非BIS按照0Y521系列物项管制延长程序对管制时限进行了延长，从BIS将最终规则于联邦公 中发布之日起，0Y521系列物项的管制期间仅为一年。

在对0Y521系列物项的管控到期之前，BIS可以对0Y521物项进行重新分类编 ，并在适当的情况下将其加入CCL中的ECCN下。 如果物项在0Y521系列临时管制到期，该物项尚未加入正式ECCN下，则将该物项归类为EAR99物项。

4、管制的延长程序

从BIS将最终规则于联邦公 中发布之日起，0Y521系列物项的管制的存续期为一年。0Y521系列物项的管制存续期共可作两次为期一年的延长，以此为美国政府和出口管制机制相关他国当局就该物项的管控达成协议提供时间。依据延长程序，对管制期限进行延长的前提为美国商务部、国务院和国防部达成共识，决定寻求对ECCN 0Y521物项的多边控制，并且美国政府向出口管制机制提交了对该物项实施多边控制的提案。

此外， 延长程序允许在BIS副局长（Under Secretary for Industry and Security）认定延长期限符合美国的国家安全或外交政策利益的情形下，将管制期限延长至三年以上。任何延期或再次延期的通知，包括负责BIS副局长所做的决定，都会于《联邦公 》上发布。

5、不可上诉性

6、出口许可

（1）许可证获取政策

0Y521系列的管制原因为RS 1，该等物项的许可证审查采用逐案处理的形式。EAR?742.6（b）（1）描述了该等物项的许可证批准依据：该物项的“出口或再出口活动能否直接或间接地促进任何国家的军事能力，从而导致以违背美国外交政策利益的方式打破该地区的军事平衡。”（“whether the export or reexport could contribute directly or indirectly to any country’s military capabilities in a manner that would destabilize a region’s military balance contrary to the foreign policy interests of the United States.”）

（2）许可证获取方式

0Y521系列物项的许可证申请可以按照EAR 748.6（许可证申请的一般说明）的规定通过SNAP-R提交。出口商需要在许可证申请中提交详细说明以及技术规范，并确定物项的ECCN编码。

（3）唯一的许可例外情形：GOV许可例外

根据EAR 740.2（a）（14）的规定，目前0Y521系列物项上唯一的许可例外是美国政府部门或机构进行的或委托给美国政府部门或机构进行的出口、再出口和境外国内运输【transfers (in-country)】，即GOV许可例外。

四、先例：加入0Y521系列的物项

(一)XBS环氧树脂系统（0C521）——成为“EAR 99”物项

BIS通过于2015年11月16日发布联邦公 将XBS环氧树脂系统（XBS Epoxy System）添加至0Y521系列下的ECCN 0C521项下。日后，BIS未针对XBS环氧树脂系统的出口管制发布后续相关联邦公 。因此，BIS对XBS环氧树脂系统的出口管制于2016年11月16日到期，并自动归类为“EAR 99”物项。

（二）氚生产指标及相关开发/生产技术（0A521与0E521）——重新编码加入正式ECCN

BIS通过于2016年8月8日发布联邦公 将氚生产指标及相关开发/生产技术（Targets for the Production of Tritium and Related Development and Production Technology）分别添加至0Y521系列下的ECCN 0C521与0E521项下。

继氚生产目标组件及相关开发/生产技术被纳入0Y521系列之后，美国政府在自2016年8月8日联邦公 发布起一年内，向出口管制机制“ 核供应国集团”（the Nuclear Suppliers Group，NSG）提交了一份提议对氚生产目标组件及相关开发/生产技术实施长期、多边分类提案。NSG采纳了美国的提案。

2018年4月5日，BIS又通过发布联邦公 将氚生产目标组件及相关开发/生产技术重新编码加入正式ECCN 1A231（用于生产氚的特定目标组件和部件）。

五、启示以及影响

（一）关于新增物项的性质

（二）关于新增物项的管制期限

虽然暂行最终规定仅将“地理空间图像自动分析软件”加入了临时的出口管制分类，但是在公布该暂行最终规定的1月6日联邦公 中提到：目前，美国政府计划向出口管制机制（此处指‘瓦森纳协定’）提交提案，以提议建立对新增“地理空间图像自动分析软件”物项实施多边控制。这意味着美国将很有可能在对“地理空间图像自动分析软件”的临时出口管控到期前，与瓦森纳协定国家达成有关对该物项实施多边管控的协议，则如上述先例，该物项将可能重新编码加入正式ECCN，成为正式出口管制物项。

（三）关于新增物项的出口受控国

依据暂行最终规定，“地理空间图像自动分析软件”的管制原因为RS 1，而中国属于该管制原因的出口受控国。0Y521系列为临时管制分类，这意味着在“地理空间图像自动分析软件”的出口管制到期后，可能存在两种情形，而两种不同的情形可能导致该物项的出口受控国出现变动：

i. 成为“EAR99”物项

若“地理空间图像自动分析软件”成为“EAR 99”物项，则除非该物项的出口活动涉及出口至古巴、伊朗、朝鲜、苏丹或叙利亚，向被列入管制清单（包括实体清单、被拒绝人员清单或特别指定人名单（SDN）等）所列人员出口，或者出口物项用以支持被禁止的最终用途，则一般不需要获得出口许可。由于中国并非EAR管制体系下的禁运国，在该情形下，中国将不再作为出口受制国。

ii. 重新编码加入正式ECCN

若“地理空间图像自动分析软件”重新编码加入正式ECCN，则可能出现该物项管制原因的变动。根据CCC，中国因6大项（11小项）管制原因而受到出口管制，另有4大项（5小项）管制原因并不制约向中国的出口。这4大项管制原因分别为：核扩散、武器公约（Firearms Convention）、犯罪管控以及反恐怖主义。若重新编码后的“地理空间图像自动分析软件”的管制原因仅涉及上述管制原因，则中国将不再作为该物项的出口受制国。然而，若该物项的管制原因出口受制国仍包含中国，则中国将继续作为该物项的出口受制国。

六、中国企业面临的风险以及应对措施

（一）密切关注“地理空间图像自动分析软件”出口管制动态

在此期间，美国政府可能会考虑向出口管制机制（export control regime）对“地理空间图像自动分析软件”提出关于多边管制的建议，要求出口管制机制中的其他参与国对此进行管控。

企业应密切关注美国政府向“瓦森纳协定”提出的关于对“地理空间图像自动分析软件”开展多边出口管制的提案动态，以及“瓦森纳协定”国家对此的相应态度。若美国政府正式向“瓦森纳协定”提出提案，并且“瓦森纳协定”通过了美国政府的提案，则BIS将很可能通过重新编码将“地理空间图像自动分析软件”加入正式ECCN。

（二）建立、完善出口管制合规政策

企业应当根据自身的业务情况建立相对完善的出口管制制度，并对自身销售产品、以及美国出口管制立法的动态监控，以保证最大程度降低企业可能面临的出口管制风险。

（三） 降低对美国物项的依赖度

若企业业务涉及美国出口管制受控物项，且该受控物项具有可替代性，则应当尽早进行替换，自美国之外的第三方采购相关软件，优化自身供应链。另外，企业还应通过增强自主研发能力，提速对美国依赖性较高的相关软件、技术的研发进程，从根本上降低美国出口管制可能对企业产生的风险。

专家介绍

蔡开明

北京大成总部高级合伙人，大成总部跨境投资和跨境贸易业务负责人。目前担任中国贸易促进委员会(中国国际商会)经贸摩擦法律顾问委员会副主任、商务部下属中国机电进出口商会法律顾问、商务部下属中国轻工业进出口商会法律顾问、商务部下属中国纺织品进出口商会法律顾问、中国贸促会陕西省分会商事法律专家咨询委员会委员、石家庄仲裁委仲裁员。

蔡律师从事国际贸易救济、出口管制、跨境投资并购、跨境业务合规等相关业务。曾代理国内外知名大型企业处理跨境业务，也代理了众多国际贸易救济案件。客户包括中兴通讯、招商局集团、安塞乐米塔尔集团、葛洲坝集团、佳通轮胎、宝钢股份、石药集团等公司，其专业表现与卓越才能获得了客户的高度认可。

蔡开明律师从美国天普大学毕业并获得法律硕士学位，拥有律师职业资格和中国并购交易师资格。

获奖情况：

· 蔡开明律师被legal 500 评为 WTO/国际贸易 推荐律师；

· 蔡开明律师被“CHINA BUSINESS LAW JOURNAL”–中国商法评为“China’s elite 100 lawyers”– 100名商法推荐精英律师 ；

· 蔡开明律师入选中国司法部“中国千名涉外律师”名单 ；

· 蔡开明律师成功入选Corporate INTL杂志评选的Annual Who’s Who Adviser中国地区贸易领域推荐律师；

· 蔡开明律师成功入选GLE(Global Law Experts)评选的International Trade Law Firm of the Year in China的代表律师之一。